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 REFLEXIONES SOBRE LA GUERRA Y LA PAZ DESDE LA PERSPECTIVA ÉTICA Y JURÍDICA DE KANT Y KELSEN: GÉNESIS Y EFECTIVIDAD DEL DIH

Por: Manuel Donado Solano

      INTRODUCCION

El presente trabajo se traza como norte o intenta muy someramente buscar una aproximación entre los planteamientos tanto de Hans -  Kelsen como de Emanuel Kant sobre la necesidad de aclimatar la paz a través de la juridicidad, o sea, en el marco de la legalidad y el predominio de la Ley como premisa básica del Derecho Internacional al momento de evaluar y sancionar desde una instancia o Tribunal de carácter penal, aquellas conductas que transgredan la normatividad que regule la convivencia pacífica entre las naciones así como la comisión de acciones que se enmarquen como delitos de lesa humanidad.

En esta misma secuencia de ideas, es de gran relevancia la importancia de planteamiento de gran significado en el caso del Derecho y la Filosofía práctica, por prescribir de manera incontrovertible desde lo ético y lo moral, mandatos que tienen como norte la preservación y el respeto de la vida, la integridad física y la autonomía, así como la convivencia de las naciones.

Para llevar a acabo lo arriba expuesto, se hace necesario tomar muy brevemente en análisis, aspectos esénciales de estos dos pensadores en obras como “La Paz por medio del derecho” de Kelsen y “La paz perpetua” de Kant, las cuales se constituirán en referentes básicos para llevar a feliz termino lo que creo poder plasmar en este modesto escrito

Es a partir de lo anteriormente planteado que podemos insertar a Kant y Kelsen como dos ilustres pensadores que han influido notablemente en la génesis y el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, tan necesario en nuestros tiempos, los cuales se hallan signados por la violencia y la barbarie, tanto en los conflictos domésticos como en los de carácter Internacional donde campea la arbitrariedad y el irrespeto al Derecho Internacional, con tal de preservar la hegemonía y los intereses geopolíticos de las grandes superpotencias a través de lo que hoy se conoce como las más llamadas “guerras preventivas”.

2. LA NECESIDAD DE SOMETER LA GUERRA A UN CONTROL ÉTICO Y A LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE KANT Y KELSEN

Por lo general, cuando hacemos alusión a la irrupción de conflictos en el tejido social, se ha vuelto una creencia generalizada que éstos constituyen un elemento indeseable o demasiado perturbador que debe ser suprimido a toda costa. En este sentido dicho punto de vista debe ser aclarado en lo que tiene que ver con el hecho del carácter connatural e inevitable de aquellos en todas las sociedades o grandes grupos humanos en cuyo interior se mueve concepciones, expectativas y demandas de los más diversos grupos o sectores sociales.

En estas circunstancias, lo que se impone es la tarea de velar para que los actores de estas reclamaciones no acudan a el expediente de la violencia con tal de hacer prevalecer sus intereses y concepciones políticas sobre las del otro, llegando al extremo de acudir al terror y el asesinato sino que se busquen causes para que las contradicciones sean dirimidas de manera civilizada y se conviertan en un factor positivo que ayude al progreso.

Siguiendo este orden de ideas, aquí no sería de gran importancia traer a colación el papel en la concepción kantiana juega la triada razón, Derecho y paz, “ya que cuando la razón y el Derecho no han superado el estado de naturaleza, los juicios privados generan disensiones y conflictos, siendo necesario apelar al denominado uso práctico  o pacificador de la razón asociada al Derecho como medio eficaz que nos permitiría a través de la crítica o la juridicidad llegar a la paz”¹.

Si nos atenemos al comentario del profesor Villar Borda, podemos afirmar sin temor a equivoco alguno que aquí encontramos una coincidencia entre Kant y Kelsen sobre el papel del Derecho al momento de contribuir a erradicar, o si es el caso, regular, la confrontación armada, ya sea de carácter domestico o entre Estados sometiendo a unos canales o controles éticos una práctica propia de la interacción humana como lo es la guerra.

1 Villar Borda Luis, La paz en la Doctrina de Derecho de Kant” pág. 46 Universidad Externada de Colombia Bogotá 1996

De acuerdo con lo anterior mente esbozado, podemos inferir fácilmente la necesidad o el carácter de prima facie que adquiere la observancia y acatamiento del Derecho Internacional Humanitario (DIH), fundado en el respeto de la dignidad humana y el cual podemos definir como ese conjunto de normas que regulan la conducción de la hostilidades y establecen un equilibrio entre las exigencias militares y el principio de de humanidad. Las exigencias militares implican que el único objetivo de las operaciones de los bandos contendientes es el debilitamiento de las fuerzas enemigas. Por lo tanto se prohíben las operaciones destinadas a agravar el sufrimiento del adversario sin lograr una ventaja militar importante. De igual manera nadie podría negar en este sentido que la prohibición de acciones como el asesinato de civiles o de combatientes heridos que han depuestos las armas, así como la utilización del secuestró y la tortura; o la toma de rehenes, esto es, la retención que se hace para obligar a un tercero – llámese Estado o un particular- a cumplir con ciertas exigencias o condiciones, o en el peor de los casos la utilización del terror contra poblaciones desprotegidas e inermes para disuadirlas de un posible apoyo al enemigo, constituyen un gran avance en la lucha por ponerle un limite en la guerra a acciones que degraden a combatientes y atenten directa e indirectamente contra sectores neutrales de la población civil, ajenos a la confrontación armada.

De lo anterior mente expuesto se vislumbra la necesidad de la primacía de un principio de humanidad fuerte al momento o durante la conducción de la confrontación armada, sin temor a equivoco alguno podemos decir que esto hunde sus raíces o adquiere su fundamento en la concepción ética de Kant, según la cual, al concebir al otro siempre como un fin en si mismo y nunca como un medio por el hecho de pertenecer a una comunidad racional capaz de darse libre y autónomamente proyectos de vida, resultaría inmoral e injustificable desde todo punto de vista que se acometan acciones que lesionen la humanidad del otro, ya sea utilizando la violencia y el terror para someter su voluntad.        

Además de lo anteriormente planteado, se hace necesario recordar que a diferencia de Kelsen, Kant hace un mayor énfasis en la filosofía práctica al momento de evaluar el proceso de la búsqueda de la paz como un imperativo ético con una inconmensurable fuerza vinculante cuando el pensador alemán expresa: “Este fin (el de la búsqueda de la paz) es un fin de carácter moral, ya que la razón práctico-moral expresa en nosotros su veto irrevocable: no debe haber guerra entre tú y yo en el estado de naturaleza, ni guerra entre nosotros como Estados”²  .

Aquí queda patentizado una diferencia entre el pensador Alemán y el Jurista Vienés en el sentido que mientras para el primero la paz es producto de un proyecto ético racional “para Kelsen como bien lo anotan Massimo la Torre y Cristina García la paz es producto de un perfeccionamiento del Derecho a través de sus instrumentos jurídicos”³ .        

Ahora bien, si bien es cierto que ambos pensadores no se hacen ilusiones acerca de la imposibilidad de radicar totalmente la guerra en las actuales circunstancias en las que predomina entre los Estados como al interior de ellos relaciones de dominación y poder, en el caso de Kant, el filósofo alemán propone en su obra “La paz perpetua”, unos presupuestos para el logro de la paz, los cuales denomina como artículos preliminares y artículos definitivos. En estos, el filósofo de Koenigsberg nos plantea la imperiosa necesidad de regular la conducción de la guerra a través de la aceptación y el reconocimiento por parte de los actores involucrados en el conflicto armado, aun en medio de la confrontación armada, de unos Derechos cuya observancia y respeto se constituyen en verdaderos causes    

Éticos que hagan viable un futuro entendimiento entre los actores enfrentados.

2 Kant Emmanuel Metafísica de las costumbres pág. 195 Editorial Altaya 1993   Barcelona

3 Kelsen Hans la paz por medio del Derecho  pág 27 editorial Trotta 2008 Madrid

Se hace entonces evidente la necesidad de que el Derecho entre a regular la guerra, ya que aquí luchan dos realidades: “la del ser de violencia que es la guerra y la del deber ser de lo normativo que es el Derecho. En otros términos, en el plano jurídico de la guerra luchan dos principios, el de la necesidad de la violencia para dañar al enemigo y el de los limites de esta violencia, para evitar daños inútiles”⁴.

De lo anteriormente citado cobra capital importancia la visión de Kelsen hacia el final de la II Guerra Mundial cuando logró entrever la necesidad de que el Derecho Internacional contara con un tribunal de carácter penal encargado de sancionar aquellas conductas punibles que violaran la normatividad internacional y nacional sobre leyes que regulen la lucha armada. Esto lo explicita el jurista Vienés en el siguiente párrafo: “Toda violación de las leyes de la guerra cometido por el miembro de un gobierno de un estado miembro, o por autorización de ese gobierno, debe ser procesado ante el tribunal ha pedido del Estado miembro perjudicado o del consejo. El tribunal está autorizado para condenar al individuo o culpable a la pena del Derecho penal del Estado cuyo órgano es responsable por el crimen de guerra dispone para el acto si este no es un acto del Estado”⁵. 

De lo expuesto hasta aquí, podemos colegir el papel determinante jugado por estos dos grandes pensadores en la creación del (DIH), así como en el proceso de estructurar  una normatividad  para una mayor efectividad al momento de penalizar las infracciones cometidas contra  el Derecho Internacional Humanitario en la regulación de conflictos armados tanto internos como de carácter internacional, signados por la barbarie y la descomposición.

Si bien es innegable el merito de Kant al publicar en 1795 su gran obra “la paz perpetua”, en la cual propone en uno de los artículos preliminares la prohibición a suscribir pactos o tratados que oculten segundas intenciones que puedan desatar otra guerra así como evitar durante la confortación armada, actos de sevicia y crueldad que hagan imposible la creación de espacios que hagan posible un      

4 Flores Fernández José Luis, Del Derecho de la Guerra pág. 47 Ediciones Ejercito 1982 Madrid

5 Kelsen Hans  op. cit  

acercamiento mediante la generación de confianza para que se pueda dar un proceso de paz. Lo anterior corrobora lo planteado por Villar Borda al aseverar que en la modernidad, la humanización de la guerra, encuentra en Kant su máximo exponente ya que “a diferencia de quienes le antecedieron, el filósofo de Koenigsberg reflexiona sobre formulas y principios que controlen los conflictos entre los hombres y las naciones”⁶.

También resulta de gran trascendencia del hecho del planteamiento de Kelsen en el sentido de la necesidad de que a través del Derecho Internacional se sancionen a través del tribunal penal internacional a los Estados transgresores del orden mundial o nacional, así como a sus representantes individuales al cometer actos o crímenes de lesa humanidad. Esto en cierto sentido fue un adelanto de lo que más tarde se conoce como Corte Penal Internacional  o Estatuto de Roma como mecanismo eficaz para ponerle freno a la violencia y los crímenes de lesa humanidad perpetrados en los conflictos armados por los Estados a través. Pero veamos en este extenso párrafo de que manera ya el jurista vienés se anticipaba al respecto: “castigar a los autores de una guerra significa hacer a ciertos individuos responsables castigándolos por actos cometidos por ellos mismos, por sus ordenes o con su autorización”. De la misma manera “que los actos del Estado son actos realizados por individuos en su carácter de órganos del estado y, por lo tanto, actos o transgresiones imputados al Estado” ⁷.

Sin lugar a dudas que lo anterior mente expuesto se constituye en un formidable paso para empezar a despejar las dudas y resquemores que en su tiempo – para muchos todavía validas hoy en día- abrigó Hegel, con respecto al ideal de paz concebido por Kant, en el sentido de crear una federación de Estados, regulaba por leyes publicas coactivas, aceptadas en común acuerdo a través de tratados o convecciones multilaterales, ante lo cual Hegel dudaba ya que para él, “esta en ultima instancia descansa en consideraciones propias de sus voluntades particulares y soberanas” ⁸.           

6 villar Borda Luis” pág. 36 op cit

7 kelsen Op. Cit. Pág. 92

8 G.F Hegel. La filosofía del Derecho  pag 330. Ediciones universidad central de Venezuela caracas 1976

Pensar en el carácter inevitables de los planteamientos del filósofo de Stuttgart, nos conducirá inevitablemente a avalar doctrinas o concepciones como el de “guerras justas e injustas” fincadas en el poder o soberanía que tiene cada Estado, según sus intereses e ideología, a declarar como enemigo o enemigos a otros Estados, y así quedar facultado, sin ninguna regulación jurídica internacional, a emprender la guerra. 
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